Договор коммерческой концессии — это юридическая форма франшизы. По нему правообладатель предоставляет другой стороне право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих ему исключительных прав: обязательно товарный знак, а также ноу-хау, коммерческое обозначение, патенты — вместе с деловой репутацией и коммерческим опытом. Слова «франшиза» и «франчайзинг» в Гражданском кодексе не встречаются: суды квалифицируют такие отношения именно как коммерческую концессию.
Отсюда два практических следствия, о которые спотыкается большинство франчайзеров. Первое: без зарегистрированного товарного знака договор концессии заключить нельзя — знак является обязательным элементом комплекса. Второе: предоставление права по договору подлежит государственной регистрации в Роспатенте, и без неё предоставление считается несостоявшимся со всеми вытекающими последствиями для роялти, налогов и споров с франчайзи.
Ниже — из чего состоит договор, какие условия закон делает обязательными, как проходит регистрация в Роспатенте и какие условия чаще всего оказываются причиной конфликта сторон.
Что вы получаете:
- проверку готовности к запуску франшизы: есть ли товарный знак, оформлено ли ноу-хау, введён ли режим коммерческой тайны;
- договор коммерческой концессии под вашу модель — с описанием комплекса прав, стандартов, территории и экономики;
- сбалансированные условия по роялти, паушальному взносу, отчётности и контролю качества;
- зарегистрированное в Роспатенте предоставление права;
- пакет сопутствующих документов: NDA, руководство по стандартам, лицензии на дополнительные объекты;
- разбор рисков субсидиарной и солидарной ответственности правообладателя перед потребителями.
Кому это нужно
- компаниям, запускающим франшизу, — на этапе, когда модель уже отработана и её нужно тиражировать;
- франчайзи, которым прислали договор на подпись: проверка перед подписанием стоит несопоставимо меньше, чем выход из плохой франшизы;
- сетям, работающим «по договору оказания услуг», чтобы не регистрировать концессию: такая конструкция переквалифицируется судом;
- правообладателям при конфликте с франчайзи — нарушение стандартов, неуплата роялти, работа под брендом после расторжения;
- сторонам с незарегистрированным договором — исправить ситуацию до налоговой проверки или суда.
Нормативная рамка
Коммерческой концессии посвящена глава 54 ГК РФ, статьи 1027–1040:
- статья 1027 — понятие договора и обязательный состав комплекса прав; сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели;
- статья 1028 — форма и регистрация: договор заключается в письменной форме, несоблюдение влечёт ничтожность; предоставление права использования подлежит государственной регистрации в Роспатенте, при несоблюдении требования о регистрации предоставление считается несостоявшимся;
- статья 1029 — коммерческая субконцессия;
- статья 1030 — вознаграждение: фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену;
- статьи 1031, 1032 — обязанности правообладателя и пользователя;
- статья 1033 — ограничения прав сторон, включая условия о территории и о неконкуренции;
- статья 1034 — ответственность правообладателя по требованиям к пользователю;
- статья 1035 — преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок;
- статьи 1036–1039 — изменение, прекращение договора, последствия изменения товарного знака и прекращения исключительного права.
К отношениям применяются также правила о лицензионном договоре (глава 69 ГК РФ), если это не противоречит существу концессии. Условия о неконкуренции и об ограничении сторон дополнительно оцениваются на соответствие Федеральному закону № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Обязательные элементы: без чего договора нет
Товарный знак. Комплекс прав обязательно включает право на товарный знак или знак обслуживания. Если есть только поданная заявка — заключать концессию не с чем. Порядок один: сначала регистрация знака, потом запуск франшизы.
Предмет — описанный комплекс прав. Не «право работать под брендом», а перечень: номер свидетельства на знак и классы МКТУ, коммерческое обозначение, секрет производства с указанием его состава, патенты с номерами, программы — каждый объект со способами использования.
Вознаграждение. Договор возмездный. Форма определяется сторонами: паушальный взнос при заключении, периодические роялти в фиксированной сумме или процентом от выручки, наценка на оптовую цену товара. Нужно чётко описать базу расчёта (выручка по кассе, по расчётному счёту, за вычетом чего), период, срок и порядок уплаты, порядок и форму отчётности пользователя.
Сфера использования — территория, виды деятельности, объём. Территория задаёт основную ценность франшизы для пользователя: исключительность на районе или городе. Отсутствие условия о территории порождает конфликты, когда правообладатель открывает вторую точку рядом.
Обязанности сторон и условия, о которые ломаются франшизы
Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить информацию, необходимую для осуществления прав, проинструктировать пользователя и его работников. Если договором не предусмотрено иное — обеспечить регистрацию предоставления права, оказывать постоянное техническое и консультативное содействие, включая обучение персонала, и контролировать качество товаров и услуг. Эти диспозитивные обязанности стоит распределять сознательно: молчание договора означает, что всё это лежит на правообладателе.
Пользователь обязан использовать обозначение указанным в договоре образом, обеспечивать соответствие качества товаров и услуг качеству правообладателя, соблюдать инструкции и указания по внешнему и внутреннему оформлению помещений, оказывать покупателям дополнительные услуги, не разглашать секреты производства, информировать покупателей о том, что работает по договору концессии.
Ограничения сторон (статья 1033): обязательство правообладателя не предоставлять аналогичные права другим лицам на закреплённой территории и воздерживаться от собственной деятельности на ней; обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, не получать аналогичные права у конкурентов, согласовывать место расположения помещений и их оформление. Ничтожны условия, по которым правообладатель определяет цену продажи пользователем, и условия о продаже только определённой категории покупателей.
Ответственность перед потребителями (статья 1034) — самый недооценённый риск франчайзера. Правообладатель несёт субсидиарную ответственность по требованиям к пользователю о несоответствии качества товаров и услуг, а по требованиям к пользователю как изготовителю продукции — солидарную. То есть покупатель, купивший некачественный товар у франчайзи, может предъявить требования владельцу бренда. Отсюда — не формальный, а реальный контроль качества и страхование ответственности.
Что происходит при изменениях. При смене товарного знака договор продолжает действовать в отношении нового обозначения, но пользователь вправе потребовать расторжения и возмещения убытков либо соразмерного уменьшения вознаграждения. При прекращении исключительного права на входящий в комплекс объект договор продолжает действовать без соответствующего элемента, а пользователь вправе требовать уменьшения вознаграждения. При прекращении права на товарный знак без замены договор прекращается.
Регистрация в Роспатенте: порядок и последствия отсутствия
Регистрируется не договор, а предоставление права использования комплекса прав. Заявление подаётся в Роспатент — совместно сторонами, одной из сторон с приложением подтверждения, либо в форме уведомления о состоявшемся распоряжении.
Сведения, которые вносятся в реестр: стороны, предмет договора, срок, территория, вид передаваемых прав. Полностью раскрывать коммерческие условия не требуется — при подаче заявления или уведомления достаточно сведений, подлежащих внесению.
Пошлина зависит от количества объектов в комплексе и уплачивается до подачи.
Если не зарегистрировать:
- предоставление права считается несостоявшимся — пользователь использует товарный знак без правового основания и формально является нарушителем исключительного права;
- в споре с третьим лицом ни правообладатель, ни пользователь не смогут опереться на договор;
- налоговый орган получает основание снять расходы франчайзи на роялти и паушальный взнос как документально не подтверждённые, а франчайзеру — оспорить учёт доходов;
- при конфликте сторон франчайзи получает сильный аргумент требовать возврата уплаченного.
Регистрируются также изменения договора и его досрочное расторжение. Договор, заключённый на срок, прекращается по истечении; бессрочный договор может быть прекращён по заявлению любой стороны с уведомлением другой стороны за шесть месяцев, если договором не установлен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК). Пользователь, надлежаще исполнявший обязанности, имеет преимущественное право на новый срок.
Что входит в работу
- Аудит готовности франшизы. Есть ли зарегистрированный товарный знак и в тех ли классах; оформлено ли ноу-хау и введён ли режим коммерческой тайны — без режима секрет производства не охраняется; есть ли документация, которую по закону обязан передать правообладатель.
- Выбор конструкции: концессия, лицензионный договор на товарный знак, смешанный договор — с разбором последствий по регистрации, налогам и ответственности.
- Разработка договора: комплекс прав, роялти и паушальный взнос, территория и исключительность, стандарты и контроль качества, отчётность, ограничения и неконкуренция, ответственность, порядок расторжения и постдоговорные обязательства.
- Пакет документов франшизы: NDA на преддоговорной стадии, руководство по стандартам, формы отчётов — см. упаковку франшизы и договоры.
- Регистрация предоставления права в Роспатенте, включая регистрацию изменений и прекращения.
- Проверка договора на стороне франчайзи: зарегистрирован ли знак и на кого, что реально входит в комплекс, чем обеспечены обещания, как выйти из договора.
- Споры: взыскание роялти, нарушение стандартов, использование бренда после расторжения, оспаривание договора концессии в суде.
Сроки и стоимость
Разработка договора занимает от одной до нескольких недель в зависимости от сложности модели. Аудит готовности — несколько дней.
Критический путь обычно определяется товарным знаком: если знак ещё не зарегистрирован, ждать придётся всю процедуру Роспатента — формальная экспертиза проводится в течение месяца со дня подачи заявки, экспертиза обозначения по существу на практике занимает около года. Планировать запуск франшизы нужно с этого конца.
Государственная регистрация предоставления права по договору концессии занимает несколько недель с даты подачи полного комплекта; при замечаниях срок увеличивается на время переписки. Пошлина зависит от числа объектов в комплексе.
Стоимость работы — по договорённости: зависит от объёма франшизного пакета, числа объектов и того, разрабатываем ли мы документы с нуля или проверяем присланный договор. Цены не являются публичной офертой.
Вопросы и ответы
Можно ли продать франшизу без товарного знака?
Договор коммерческой концессии — нельзя: право на товарный знак входит в комплекс обязательно. На практике до регистрации знака используют лицензионные и смешанные договоры на ноу-хау и коммерческое обозначение, но объём прав и защищённость обеих сторон при этом ниже, а риск переквалификации сохраняется.
Может ли самозанятый купить франшизу?
Нет. Сторонами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Самозанятому без статуса ИП такой договор недоступен.
Что будет, если стороны не зарегистрировали предоставление права?
Предоставление считается несостоявшимся. Между сторонами договор при этом не исчезает, но пользователь юридически использует бренд без основания, стороны не могут ссылаться на договор перед третьими лицами, а налоговый орган с высокой вероятностью снимет расходы на роялти. Регистрацию можно провести и позже, но период до неё останется проблемным.
Отвечает ли франчайзер за качество у франчайзи?
Да. По требованиям о несоответствии качества товаров и услуг правообладатель отвечает субсидиарно, а по требованиям к пользователю как изготовителю продукции — солидарно. Это не устраняется условиями договора, поэтому контроль качества должен быть реальным.
Можно ли запретить франчайзи открыть свой бизнес после расторжения?
Ограниченно. Кодекс допускает условие о неконкуренции, но его нужно формулировать разумно по сроку, территории и предмету, иначе оно оспаривается как ограничивающее правоспособность или нарушающее антимонопольное законодательство. Гораздо надёжнее защищает связка «зарегистрированный товарный знак плюс режим коммерческой тайны на ноу-хау».
Получить консультацию
Опишите модель франшизы: что передаёте, есть ли товарный знак и в каких классах, как считаете роялти. Проверим готовность к запуску, скажем, какая конструкция договора подходит, и назовём сроки регистрации в Роспатенте и стоимость работы.
Почта: law@vfs.consulting. Телефон: +7 916 419-16-66.